（四）要件四：商標(biāo)和商品及服務(wù)屬于相同或近似關(guān)系

商標(biāo)最本質(zhì)的作用在于明確商品或服務(wù)的來(lái)源歸屬，而界定商品或服務(wù)類別的近似程度，核心目的是評(píng)估是否存在導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的潛在風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，若商品或服務(wù)分屬不同類別，即便商標(biāo)文字、圖形存在相同或相似之處，因缺乏造成市場(chǎng)混淆的客觀基礎(chǔ)，原則上不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。這種判定邏輯既維護(hù)了商標(biāo)的識(shí)別功能，也為市場(chǎng)主體提供了相對(duì)清晰的權(quán)利邊界。

因在先使用人后續(xù)使用行為的合法性源于其在先的商標(biāo)使用行為，故在后使用的商標(biāo)及商品或服務(wù)應(yīng)與在先使用的商標(biāo)及商品或服務(wù)相同或基本相同。根據(jù)《商標(biāo)法》及司法解釋，商品或服務(wù)類別近似性的判定主要涉及以下三個(gè)核心要素：

1.功能與用途

商品或服務(wù)的功能、用途是判定近似性的重要標(biāo)準(zhǔn)。若兩種商品的使用目的和實(shí)際功能高度重合，通常會(huì)被認(rèn)定為類似商品。例如，某企業(yè)已注冊(cè)“維達(dá)”紙巾的商標(biāo)，另一企業(yè)將相同商標(biāo)用于濕巾產(chǎn)品。由于紙巾和濕巾在清潔用途上存在顯著相似性，法院會(huì)據(jù)此判定二者屬于類似商品。

2.消費(fèi)群體特征

消費(fèi)群體的重合度也是重要的考量因素。當(dāng)兩種商品或服務(wù)的目標(biāo)客戶群體高度重疊，且存在共同消費(fèi)場(chǎng)景時(shí)，可能被認(rèn)定為類似類別。如某企業(yè)持有“瑞幸”咖啡店商標(biāo)，另一企業(yè)將該商標(biāo)用于店內(nèi)甜品銷售。因咖啡店的消費(fèi)者群體與甜品的消費(fèi)者群體高度重合，且消費(fèi)場(chǎng)景具有一致性，故法院會(huì)判定二者構(gòu)成類似服務(wù)。

3.銷售渠道與場(chǎng)所

商品或服務(wù)的銷售渠道和場(chǎng)所同樣具有參考價(jià)值。若兩種商品經(jīng)常在相同銷售渠道或場(chǎng)所出現(xiàn)，且消費(fèi)者存在關(guān)聯(lián)購(gòu)買行為，也可能被認(rèn)定為類似的類別。例如，某企業(yè)已注冊(cè)“阿迪達(dá)斯”運(yùn)動(dòng)鞋商標(biāo)，另一企業(yè)將該商標(biāo)用于運(yùn)動(dòng)襪產(chǎn)品。由于運(yùn)動(dòng)鞋與運(yùn)動(dòng)襪常在運(yùn)動(dòng)用品店共同銷售，且消費(fèi)者習(xí)慣配套購(gòu)買，法院會(huì)判定二者構(gòu)成類似商品。

（五）要件五：在“原使用范圍”之內(nèi)行使

在中創(chuàng)公司訴啟航學(xué)校、啟航公司侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的裁判要旨以及評(píng)析表明，對(duì)于要件“被訴侵權(quán)行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為”中“原有范圍”的理解，應(yīng)考慮商標(biāo)、商品或服務(wù)、使用行為及使用主體等要素[參見：（2015）京知民終字第588號(hào)民事判決書]。

1.商標(biāo)及商品或服務(wù)

根據(jù)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在“啟航考研案”中的裁判觀點(diǎn)，構(gòu)成商標(biāo)先用抗辯的前提要件之一，是繼續(xù)使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)類別，必須與在先使用的商標(biāo)及對(duì)應(yīng)商品或服務(wù)保持相同或達(dá)到基本相同的標(biāo)準(zhǔn)。這一裁判要旨明確排除了將先用抗辯適用于近似商標(biāo)或類似商品或服務(wù)的情形。無(wú)獨(dú)有偶，江蘇省常州市中級(jí)人民法院在“DYNAPAR案”的審理過程中，同樣確立了類似的裁判規(guī)則，進(jìn)一步強(qiáng)化了商標(biāo)先用抗辯適用范圍的嚴(yán)格限定原則[參見：（2015）天知民初字第110號(hào)民事判決書、（2016）蘇04民終3528號(hào)民事判決書]。

根據(jù)既有司法案例進(jìn)行總結(jié)，可以看出在先使用商標(biāo)的“原適用范圍”要件對(duì)于商標(biāo)、商品或服務(wù)的限定主要需遵循以下雙重限制：其一，使用范圍必須嚴(yán)格限定于原有的商品或服務(wù)類別，禁止跨類別延伸使用；其二，商標(biāo)的視覺呈現(xiàn)要素，包括圖形、文字、色彩搭配、結(jié)構(gòu)布局以及書寫規(guī)范等，原則上不得隨意更改。當(dāng)然，如果是為了與注冊(cè)商標(biāo)形成明顯區(qū)分而進(jìn)行的合理調(diào)整，則不受此限。值得注意的是：若在先使用人出于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)目的，刻意強(qiáng)化商標(biāo)顯著性，導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，那么這種行為極有可能被判定為商標(biāo)侵權(quán)。

2.使用方式

對(duì)于使用規(guī)模是否應(yīng)予限定，主要需要考慮的是如對(duì)其進(jìn)行限定，是否會(huì)影響在先使用人在后使用該商標(biāo)的動(dòng)機(jī)。考慮到任何此類案件提起訴訟的時(shí)間與在先時(shí)間點(diǎn)之間均具有較長(zhǎng)的時(shí)間間隔，而如要求在先使用人退回到該時(shí)間點(diǎn)的經(jīng)營(yíng)規(guī)模勢(shì)必會(huì)影響在先使用人在后繼續(xù)使用的動(dòng)機(jī)，故為使得該條款能夠?yàn)樵谙仁褂萌颂峁?shí)質(zhì)性的保護(hù)，法院認(rèn)為對(duì)于在先使用人的在后使用規(guī)模不應(yīng)予以限定。在林明愷、成都武侯區(qū)富運(yùn)家具經(jīng)營(yíng)部侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中[參見：（2018）最高法民再43號(hào)民事判決書]，最高人民法院指出關(guān)于原有范圍的理解問題：商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)的是使用范圍而非使用規(guī)模，因此，在確定原有范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要考量商標(biāo)使用的地域范圍（詳見下文）和使用方式。關(guān)于對(duì)商標(biāo)使用方式的限制，比如，若在先商標(biāo)此前僅應(yīng)用于產(chǎn)品包裝展示，后續(xù)延伸至線上廣告宣傳，此類使用方式的轉(zhuǎn)變是否仍處于原有使用范圍，尚無(wú)明確界定。另外，當(dāng)在先商標(biāo)在使用過程中，僅對(duì)字體、顏色等視覺元素進(jìn)行調(diào)整，這種變化是否屬于原有使用范疇，也容易成為糾紛焦點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，若在先商標(biāo)改變?cè)?cè)顏色，且變更后的色彩與原注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用顏色高度相似，極易造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，這種情形應(yīng)被判定為超出了商標(biāo)原有保護(hù)范圍。

3.使用的地域范圍

商標(biāo)法意義上的地域范圍，指的是商標(biāo)在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)形成的知名度輻射區(qū)域。在劃定商標(biāo)“勢(shì)力范圍”時(shí)，線上線下市場(chǎng)的界限認(rèn)定是一大難點(diǎn)，主要表現(xiàn)為兩類典型情形：其一，當(dāng)在先商標(biāo)使用局限于線下實(shí)體場(chǎng)景，后續(xù)能否自然延伸至線上經(jīng)營(yíng)；其二，若在先商標(biāo)已開展線上使用，是否應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其影響力覆蓋全國(guó)市場(chǎng)。

針對(duì)線下使用向線上延伸的情形，司法實(shí)踐存在不同裁判標(biāo)準(zhǔn)。在“理想空間”案中，最高人民法院確立了以下裁判規(guī)則：若商標(biāo)最初僅通過實(shí)體店鋪開展經(jīng)營(yíng)，后續(xù)在原實(shí)體店鋪覆蓋范圍外新設(shè)門店，或?qū)I(yè)務(wù)拓展至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，通常應(yīng)認(rèn)定超出了在先使用的原有范圍。與之相對(duì)，在“金盾服裝”案中[參見：（2021）浙0782民初12354號(hào)民事判決書]，浙江省義烏市人民法院作出了不同認(rèn)定：法院考慮到被告早在1997年已實(shí)現(xiàn)線下銷售網(wǎng)絡(luò)覆蓋全國(guó)多省市，因客觀條件限制未開展線上經(jīng)營(yíng)，后續(xù)的線上業(yè)務(wù)拓展仍應(yīng)屬于原有影響力范圍。

對(duì)于在先已開展線上使用的商標(biāo)，以上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的“21cake”案為例[參見：（2020）滬73民終81號(hào)民事判決書]，法院認(rèn)為：當(dāng)商標(biāo)持續(xù)通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，后續(xù)在線下不同城市設(shè)立子公司主要承擔(dān)配送職能時(shí)，這種經(jīng)營(yíng)模式的調(diào)整并未實(shí)質(zhì)性擴(kuò)大商標(biāo)使用范圍。

這些典型案例反映出，司法實(shí)踐中對(duì)于商標(biāo)使用地域范圍的界定，需綜合考量歷史經(jīng)營(yíng)狀況、客觀技術(shù)條件及業(yè)務(wù)模式本質(zhì)等多重因素。

4.使用主體

在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，涉案注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日后，通過不同方式獲得商標(biāo)使用資格的主體，能否援引在先商標(biāo)使用人的在先使用進(jìn)行抗辯，是司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。最高人民法院在“理想空間案”中確立了最為嚴(yán)格的裁判標(biāo)準(zhǔn)，明確商標(biāo)先用權(quán)抗辯僅適用于在先使用人，其他主體無(wú)論是否經(jīng)授權(quán)，均無(wú)權(quán)依據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款主張?jiān)擁?xiàng)抗辯。本文認(rèn)為，需結(jié)合主體的實(shí)際身份屬性與具體功能特性，針對(duì)不同個(gè)案展開細(xì)致分析與判定，應(yīng)當(dāng)遵循的具體準(zhǔn)則如下：

商標(biāo)被許可人：一旦發(fā)放相關(guān)許可，在先使用主體可在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的快速擴(kuò)容，從而會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的利益產(chǎn)生較大影響，為平衡商標(biāo)權(quán)人與在先使用人之間的利益，使用主體應(yīng)限于在先使用人本人及在先已獲授權(quán)許可的被許可使用人，但在先使用人在后不得再發(fā)放新的許可。若僅通過在后商標(biāo)許可方式取得使用權(quán)，無(wú)權(quán)援引在先商標(biāo)使用抗辯，此類情形可能導(dǎo)致商標(biāo)使用范圍無(wú)限制擴(kuò)張，例如在“天安數(shù)碼城案”“采芝齋案”中均明確禁止許可方隨意擴(kuò)大授權(quán)范圍[參見：（2016）滬0115民初81254號(hào)民事判決書、（2017）滬73民終293號(hào)民事判決書；（2018）浙8601民初88號(hào)民事判決書、（2016）蘇04民終3528號(hào)民事判決書]。

商標(biāo)受讓人：?jiǎn)渭兺ㄟ^受讓取得商標(biāo)的主體，因商標(biāo)先用權(quán)抗辯旨在保護(hù)商譽(yù)與市場(chǎng)認(rèn)知，而受讓行為本身無(wú)法自然承繼這些權(quán)益，故不具備抗辯資格。

關(guān)聯(lián)主體：基于關(guān)聯(lián)關(guān)系主張商標(biāo)先用權(quán)抗辯缺乏法律依據(jù)。以上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的“糖立方案”為例，即使同屬一個(gè)集團(tuán)的獨(dú)立法人分支機(jī)構(gòu)，因其法律主體獨(dú)立性，相互間無(wú)法援引商標(biāo)先用權(quán)[參見：（2021）滬0115民初44493號(hào)民事判決書、（2022）滬73民終129號(hào)民事判決書]。

商譽(yù)承繼情形：當(dāng)存在商譽(yù)承繼事實(shí)時(shí)，如企業(yè)吸收合并等，后續(xù)主體可主張?jiān)谙仁褂每罐q。但需注意，若字號(hào)缺乏連續(xù)性，如“小肥羊案”中深圳周一品小肥羊公司與原周一品小肥羊店的關(guān)系，則無(wú)法構(gòu)成有效抗辯[參見：（2012）深中法知民初字第1262號(hào)民事判決書、（2014）粵高法民三終字第27號(hào)民事判決書]。

商譽(yù)一體化情形：若后續(xù)使用行為屬于在先使用的有機(jī)組成部分或合理延伸，基于商譽(yù)一體化原則可主張抗辯。例如在“驕人案”中，深圳周大福公司作為集團(tuán)成員，其被訴行為與周大福珠寶集團(tuán)在先使用存在業(yè)務(wù)連貫性，因而獲得抗辯權(quán)支持[參見：（2021）京0102民初10143號(hào)民事判決書]。

（六）要件六：主觀善意及經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人要求附加區(qū)別標(biāo)識(shí)

商標(biāo)先用權(quán)抗辯的成立要件中，“善意使用”和“必要時(shí)添加區(qū)別標(biāo)識(shí)”是兩項(xiàng)重要的要求。

1.主觀善意

從制度設(shè)計(jì)初衷來(lái)看，商標(biāo)先用權(quán)抗辯是為了修正商標(biāo)注冊(cè)制度的固有缺陷。完全以注冊(cè)為準(zhǔn)的原則，可能會(huì)忽視在先使用行為形成的正當(dāng)權(quán)益，造成權(quán)利失衡。該制度本質(zhì)上是商標(biāo)法對(duì)使用行為與注冊(cè)行為的利益協(xié)調(diào)機(jī)制。在保障商標(biāo)注冊(cè)制度的穩(wěn)定性和效率價(jià)值時(shí)，避免過度犧牲商標(biāo)制度本身的功能。這一平衡得以實(shí)現(xiàn)的前提，在于商標(biāo)使用利益與注冊(cè)利益具有同等的正當(dāng)性基礎(chǔ)。若在先使用存在惡意攀附、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等情形，其使用行為的合法性將受到質(zhì)疑，自然無(wú)法獲得法律保護(hù)，更無(wú)法對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的侵權(quán)指控。

雖然我國(guó)《商標(biāo)法》第59條第3款未明確提及“善意使用”要件，但理論界和司法實(shí)踐已達(dá)成共識(shí)：只有基于善意的在先使用行為，才能作為商標(biāo)先用權(quán)抗辯成立的事實(shí)依據(jù)。這種善意不僅體現(xiàn)在使用動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性，還要求在必要時(shí)通過添加區(qū)別標(biāo)識(shí)等方式，避免與注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生混淆。

2.附加區(qū)別標(biāo)識(shí)

目前司法實(shí)踐中，法院作出的相關(guān)判決在限制條件設(shè)定上往往較為寬泛。多數(shù)判決僅概括性載明“被告后續(xù)使用時(shí)需采用醒目方式添加區(qū)分標(biāo)識(shí)”，但并未就標(biāo)識(shí)間“區(qū)分程度”作出量化標(biāo)準(zhǔn)或細(xì)致說(shuō)明。

在南京妍之夢(mèng)投資管理有限公司與南京寧南超妍美容加盟店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中[參見：（2016）蘇民終125號(hào)民事判決書]，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為：關(guān)于寧南超妍店的法律責(zé)任，由于寧南超妍店使用“超妍”商業(yè)標(biāo)識(shí)的行為未侵害涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，故其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)看到，目前妍之夢(mèng)公司在南京地區(qū)使用涉案注冊(cè)商標(biāo)，寧南超妍店在經(jīng)營(yíng)中繼續(xù)使用“超妍”標(biāo)識(shí)，將隨著雙方的發(fā)展而發(fā)生沖突，因而有必要對(duì)雙方商業(yè)標(biāo)識(shí)的使用方式予以適當(dāng)規(guī)范，寧南超妍店在今后使用中必須附加區(qū)別標(biāo)識(shí)“南京超妍”，以與“超妍”商標(biāo)相區(qū)別，寧南超妍店也不得許可他人使用“超妍”標(biāo)識(shí)，以尊重和平衡雙方利益，盡量避免在市場(chǎng)中造成混淆，損害商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者利益。

 結(jié)  語(yǔ) 

商標(biāo)先用權(quán)抗辯制度通過多要件邏輯平衡注冊(cè)與使用利益。三篇文章圍繞商標(biāo)性使用、時(shí)間節(jié)點(diǎn)、一定影響、商品近似、原使用范圍及主觀善意等要件，解析司法認(rèn)定要點(diǎn)與實(shí)務(wù)爭(zhēng)議，構(gòu)建起環(huán)環(huán)相扣的抗辯體系。各要件既獨(dú)立又關(guān)聯(lián)，共同劃定在先使用的保護(hù)邊界。面對(duì)多元商業(yè)場(chǎng)景，未來(lái)需持續(xù)完善制度適用，在注冊(cè)秩序與在先利益間實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡，讓該制度成為破解商標(biāo)權(quán)利沖突的有效利器，助力構(gòu)建公平競(jìng)爭(zhēng)的商標(biāo)法治生態(tài)。