《刑事訴訟法》修改后，在第五十二條確立了“不得強迫自證其罪”原則的情況下，但又在第一百一十八條規定“如實回答義務”。引發了學界和實務界的廣泛爭論。其實質爭議在于“沉默權”與“如實回答義務”是否能在同一法律中“共生”。而實務界有人認為這與巨額財產來源不明罪的偵查和證明又出現了矛盾。本文將結合二者對該罪名證明要點和辯護實務進行分析。
1 巨額財產來源不明罪的由來與爭議
巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經司法機關責令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。改革開放后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財產差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查清其真實來源。1988年，全國人大常委會根據社會的實際情況，在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中增設了這一罪名，規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可責令其說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論。”這一法律規定是我國刑事立法的一個重要突破，并為懲治這一犯罪提供了法律依據。1997年，修訂刑法又將其適當修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中。現行法律條文是《刑法》第三百九十五條第一款“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”
關于該罪名歷來爭議頗大，有人認為是公檢法機關怠于調查貪污或受賄案件導致的“兜底罪名”，事實上讓一些不法分子得到了從輕處理；但也有人認為該罪名實際上擴大了貪污或受賄案件的打擊面，讓一些證據不足的嫌疑人也受到了不該受到的刑事責任。但筆者重點討論該罪名中的證明過程，即刑法條文中的“財產或者支出明顯超過合法收入”以及“可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”這一相關規定。前者是實體法方面，后者則更多側重于程序法方面。
2 財產或者支出明顯超過合法收入的認定與辯護
（一）財產或支出明顯超過合法收入且可以說明是違法來源的情況
從現行規定來看，嫌疑人僅需說明財產的來源即可，至于該來源是否合法則在所不問。換言之，對于巨額財產來源不明罪所評價的財產，不存在來源是否合法的問題，僅存在行為人能否說明來源的問題。那么在本罪涉案財產中：
1.嫌疑人能夠說明來源且來源合法的部分，不應計入本罪差額中；
2.嫌疑人能夠說明來源但來源不合法的部分，應另行追究其獲得該部分財產的行為構成何種犯罪，相關數額應在構成其他犯罪的范圍內進行評價，同樣不能計入本罪差額中；
3.對于行為人不能說明來源的部分，才屬于本罪的評價范圍。
那么如果嫌疑人主動說明了其收入的違法來源，則不應當認定為犯本罪，是否犯罪，犯何罪根據罪刑法定原則，應當按另外的罪名處理。比如典型的，嫌疑人賭博的收入，放高利貸的收入，如果不夠相關罪名的數額，則應當僅作行政處罰，該罪名作無罪處理。而巨額財產來源不明罪也不應當計入該數額，因為既不符合該罪要求，也將違反“禁止重復評價”的基本原則。
（二）定罪量刑中如何認定差額
根據《刑法》第三百九十五條的規定，行為人不能說明來源的差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。
根據《國家監察委員會管轄規定（試行）》（國監發〔2018〕1號）的規定，涉嫌巨額財產來源不明，數額在30萬元以上的，應予立案。除此之外，法律和司法解釋尚無明文規定巨額財產來源不明罪中“差額特別巨大”的情形。現在主要由各省市自治區自行規定。
（三）如何把握家庭收入和支出的認定標準
根據《刑法》和《最高人民法院關于印發〈全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》（法〔2003〕167號），現行規定主要按家庭單位進行計算，即家庭現有財產、家庭總支出、家庭合法收入和其他能夠說明來源的財產。為了便于計算，一般可以從嫌疑人及家庭其他成員中有比較確定的收入和財產時開始計算其財產和合法收入，按照“家庭現有財產+家庭總支出-家庭合法收入-其他能夠說明來源的財產”計算本罪的差額。
1.這里的家庭財產一般包括：
（1）房屋、汽車、車位等大件實物家庭資產；
（2）貴重金屬及制品、玉石字畫等小件實物家庭資產；
（3）現金、存款等貨幣家庭資產；
（4）股票、債權、股權等權益資產。
前三類一般按照實際價值或鑒定價值確定其財產價值，但第四類本金確定的情況下，其收益或者實際價值一般按查封扣押時的價值為準。
那么辯護要點可以根據投資情況做處理，如的確嫌疑人有不明收益500萬元，但其用于投資股票，案發時被查到其股票市值已經虧損很多，算下來其總財產是合理范圍，不存在差額，那么就不應當以本罪論處。
2.家庭的合法收入包括：
（2）稿酬、講課費等勞務性收入；
（3）有關銀行存款利息收入和投資理財收入；
（4）繼承遺產、接受饋贈、向他人借款等收入；
（5）出售房產等家庭財產的收入。
實踐中容易出現的是，偵查機關認為前述第三項、第四項有可能是違法收入作為基礎而產生的收入。比如銀行本金就是違法收入，則其利息是巨額來源不明財產。又比如遺產本身就是非法所得，或者向他人借款的利息超過法律規定，屬于不支持的高利貸等。
辯護實務中，對于本身是違法取得的財產，是否歸責于嫌疑人，根據刑訴法及相關解釋規定，還是應當由偵查機關和公訴機關負舉證責任。
如果是繼承的財產，非系嫌疑人不能說明合法來源，而是可以說明是被繼承人違法取得，甚至就是貪污受賄取得，只要不能證明被繼承人系嫌疑人的“白手套”，是其自己違法犯罪的財產，那繼承的財產本身可以根據被繼承人犯罪進行追贓，但不能歸責于嫌疑人。
（2）非一般生活性家庭大額支出；
（3）贈與他人的財物；
（4）向他人行賄的財物。
實務中，容易出現問題和爭議的是第四類，行賄的財物支出。因為該行為已經明顯觸犯刑法另一個罪名。根據刑訴法規定，偵查機關和公訴機關有義務對此進行查清，如果沒有查清的，也不能作為巨額財產來源不明罪，對嫌疑人重復評價，重復處罰。
3 “可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”這一相關規定不是舉證倒置，同樣不能要求嫌疑人自證其罪
長期以來，有人認為該規定就是表明偵查機關（在《監察官法》和《監察法》頒布實施后，這里也包括紀委及紀委工作人員）可以要求嫌疑人自己證明來源是合法的，如果證據不足，就是嫌疑人承擔舉證不利的后果，這就是舉證倒置，就可以推定其有罪。
筆者不認同該觀點。筆者認為，前述觀點是典型的有罪推定觀點。巨額財產來源不明罪實際上是個嚴謹的邏輯證明過程，不僅僅有關于財產來源是否合法。以下將分別論述：
（一）從字面上看，本罪法條原文的描述是“說明”而非“證明”
在一般人認為“說明”和“證明”的含義具有較大區別時，立法者顯然不會認為“說明”和“證明”是同義，立法者采用“說明”表明立法者的觀點認為巨額財產來源不明罪中犯罪嫌疑人所應承擔的責任是對證據的單純解釋性行為，也就是說，犯罪嫌疑人或被告人所承擔的是解釋責任，這種責任與舉證責任顯然不是同一回事。
那么偵查機關首先應當負有證明存在屬于嫌疑人的巨額財產的義務。實務中，很多嫌疑人并不會將財產置于自己名下，而會進行各種隱藏。偵查機關首先應當滿足該處自己的證明責任，即首先要證明沒有登記在嫌疑人或其近親屬名下的財產是他的財產，不能一味要求嫌疑人去解釋沒有登記在其名下的財產是否合法。
（三）嫌疑人對巨額財產來源進行了合理說明之后的舉證責任仍然在偵查機關
如某嫌疑人對家里存放有500萬元現金，解釋為某天晨跑時發現一個麻袋，麻袋中有現金，當時覺得不錯撿了帶回家，但之后覺得可能是不義之財，不敢使用就一直放家里了。
若按該嫌疑人的解釋，其就算撿到的是其他犯罪的贓款，也是刑法上的嫌疑人合法取得財產，不應按巨額財產來源不明罪處罰。
但實務中往往是偵查機關不信，就會要求嫌疑人重新解釋，甚至逼問或者刑訊逼供，從而達到偵查機關的目的。這種情況，實際上就是違反了刑訴法第五十二條的“不得強迫自證其罪”原則。
那么站在辯護人角度，除了要求嫌疑人堅持自己的真實意思表示和堅持正確記載口供的同時，應當根據證據規則要求偵查機關證明嫌疑人的解釋不合理，或舉出其他證據推翻其解釋。而不是由偵查機關自己來單方面判斷嫌疑人的說法是否是合理解釋。
司法實踐中，巨額財產來源不明罪很少單獨成罪，基本都是貪污、受賄罪等的附加罪，或是客觀上受賄罪等職務犯罪證據不足的情況下的“兜底罪”。本罪的財產來源說明要求，又表述為“可以要求”。
這里也說明該罪不屬于舉證倒置，因為說明來源不屬于應當事項，則不是舉證內容，偵查機關和公訴機關也可以在掌握了其巨額財產后根據嫌疑人已經無法說明合法來源的事實，直接起訴，不需要再進行要求說明。
那么在多數情形下，偵查機關和公訴機關在本罪中承擔舉證責任的積極性不如其他罪名，因此作為辯護人，也可以在合法框架下與嫌疑人充分溝通，建議其兩害相權取其輕。在巨額財產已經被掌握的情況下，也可以與偵查或公訴機關溝通罪名的最終確定。
“本人不能說明來源合法的”的規定在實務中可能引發爭議，即：這里是指的嫌疑人客觀上記不清了，無法說明；還是嫌疑人主觀上刻意隱瞞，不想說明？
“不能說明”的本意是指行為人想予以說明，但由于主客觀原因而說明不了，它本身沒有拒絕說明的意思；而“拒不說明”則指行為人明知自己的財產來源而有意不予說明，它反映了行為人的主觀惡性。只有將二者結合起來，才能更貼切地揭示立法的原意。
筆者認為，從立法緣由及司法實踐可知，本罪是故意犯罪，那么顯然應當要以主觀故意隱瞞作為其主觀要件，即嫌疑人明知財產不合法而故意占有，案發后又故意拒不說明財產的真正來源，或者有意編造財產來源的合法途徑。
那么實務中，嫌疑人編造合法途徑可以通過證據推翻。但故意拒不說明和客觀上想不起來，就應當區別對待，不應一概論處，應以有利于被告人原則進行處理，辯護人也可以針對這一點進行辯護。
如前所述，筆者認為，無論是從刑訴法規定，還是巨額財產來源不明罪本身刑法條文的語義理解，本罪都不是舉證責任倒置。但遺憾的是，實踐中有的司法機關認為，在本罪中，嫌疑人應承擔自證無罪的舉證責任。如《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》（京高法發〔2001〕219號）第六十六條第二款直接規定：“被公訴機關指控犯巨額財產來源不明罪的，被告人應負證明自己無罪的舉證責任。”
實際上不但違反了“不得令犯罪嫌疑人、被告人自證其有罪”的基本原則，而且可能使辦案機關消極辦案，一味地逼迫嫌疑人舉證，如此勢必給辦案機關帶來巨大的職業倫理風險，甚至誘發刑訊逼供。
4 小 結
“不得強迫自證其罪”原則在《刑事訴訟法》第五十二條的正式確立，標志著我國法治化建設水平到達新的高度。這與《刑事訴訟法》第一百一十八條的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答”其實并不矛盾，具體到巨額財產來源不明罪就表現得更加明顯。
巨額財產來源不明罪明確規定了嫌疑人的解釋說明義務，如果嫌疑人如實陳述事實之后，也并沒有免除偵查機關的偵查義務和證明責任。偵查機關如果對其陳述不信，則應當證偽，而不是將責任反推給本就不利的嫌疑人。也只有明確這一點的司法機關和辯護律師共同努力才可以將我國刑事訴訟的法治和公正真正實現。
（作者：李玥斌）
