為切實增強對律師業務的專業性和規范性指導，充分發揮優秀代理詞、辯護詞的示范引領作用，全面展示律師良好職業形象，2024年3月28日，四川省律師協會對四川省第四屆律師“十佳代理詞”“十佳辯護詞”獲獎律師進行了表彰。合伙人柴佳的《A銀行與B銀行、C公司等執行異議之訴再審案代理詞》榮獲四川省第四屆律師“十佳代理詞”。

柴佳律師深耕于金融行業多年，以敬業高效的工作深得客戶信任。此次獲評，不僅是對柴佳團隊專業能力和法律素養的高度肯定，更體現了中豪律師專注專業的敬業精神。

  1    基本案情

2011年5月，為擔保A銀行的債權，C公司將其名下8處商業房產通過最高額抵押的方式抵押給A銀行，各方簽訂了《抵押合同》，并辦理了抵押登記。

2011年7月，C公司與B銀行簽訂《商品房買賣合同》,將上述抵押房產中的2處商業房產轉讓給B銀行；總價為485萬元整，收房后支付80%,辦理過戶后支付20%；合同中對于A銀行的第一次抵押情況進行了披露；同日，B銀行向C公司指定的甲某（C公司股東）賬戶支付了80%的購房款，B銀行從2011年底開始，用所購房屋開辦經營銀行業務。

后經核對，B銀行實際使用房屋地址與《商品房買賣合同》約定購買的房屋門牌號不一致。

由于第一次的抵押到期，A銀行與C公司于2013年6月17日，簽訂了新的《最高額抵押合同》，抵押期間為 2013年6月17日至2016年6月16日；并注銷第一次抵押登記，重新辦理了新抵押登記。

由于C公司未能償還貸款，A銀行起訴后，法院判決書判決要求C公司償還債務，并確認A銀行對前述8處房產具備抵押權。

A銀行在執行房產過程中，B銀行提出執行異議之訴，主張自身購房時間在先，對于A銀行抵押物中的2處房產具備排除執行的權利。

  2    訴爭焦點

1.《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱：《執行異議和復議規定》）第27條的但書條款是否指向第28條，本案應適用該規定的第27條還是第28條？

2.B銀行對于所購房屋的權利能否排除A銀行對抵押物的強制執行？

  3     辯護詞或者代理詞正文

尊敬的審判長、審判員：

根據《執行異議與復議的規定》、《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱：《九民紀要》）等有關規定，就B銀行與A銀行、C公司等執行異議之訴再審案件，依據法律法規的規定，發表代理意見如下：

（一）二審法院認定事實正確

B銀行主張二審判決認定事實錯誤部分主要是涉及二審判決書第20頁第二段和第21頁第一段，該部分在二審判決書中并非對于查明事實部分的陳述，而是在“本院認為”的說理部分，也即在法律適用部分；故B銀行在再審申請中并未提出實質性的關于事實部分的認定錯誤的依據。

從回應再審申請書中提出的所謂事實認定錯誤的主張角度，我們對法院認定事實歸納如下：

1.被告B銀行并未對其所占用的房屋簽訂合法有效的書面買賣合同

依據二審庭審B銀行的自認以及庭后二審法院組織各方對于B銀行所占用區域的實地勘驗，確認的情況是：B銀行所簽訂的《商品房買賣合同》中約定的房屋地址與其實際占用經營的房屋地址不一致；也即B銀行提供的據以排除執行的重要證據——《商品房買賣合同》中約定的地址并非其目前占用的區域。

故，B銀行與C公司并未對其占用房屋簽訂《商品房買賣合同》，在沒有合法有效的書面買賣合同的情況下，僅憑事實上的占有是不能排除抵押權的強制執行的。

2．B銀行并未按照合同約定支付價款

《執行異議和復議規定》第28條第三款要求“已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行”。

2011年7月20日，C公司出具《委托書》，委托B銀行將房款支付給甲某；2011年7月25日，C公司與B銀行簽訂《商品房買賣合同》，明確約定購房款應支付給C公司。按照時間順序來看，應按照后簽訂的合同履行，也即款項應該支付給C公司。

但B銀行明知其購買的資產上存在抵押的情況下，還將購房款支付給C公司的股東甲某，存在協助C公司轉移資產的嫌疑，對此，B銀行也沒有“按照合同約定支付部分價款”。

3.被告B銀行未能辦理過戶登記是由于其自身原因導致。

首先，B銀行2011年7月25日簽訂《商品房買賣合同》時已明知房屋存在抵押，并且在本次庭審過程中，B銀行也自認并未在購買房屋時通知A銀行，且未與抵押權人A銀行進行任何必要的溝通，也在未采取其他保證其所購房屋設置的抵押權滌除的情況下，就將購房款直接支付給甲某，造成C公司將購房款挪作他用，故其對于案涉房屋的抵押權未能滌除、無法辦理房屋過戶登記存在過錯。

其次，B銀行作為銀行業金融機構，完全可以預見買賣已設立抵押權的房屋有無法取得房屋產權的風險，這種情況下其應該更關注該房屋的抵押和產權登記情況；而事實情況是：在長達6年的時間里B銀行也并未提出過任何有效的催告（僅有的一份催告函并沒有C公司簽收時間，具體是否為本系列執行異議案件后才送達給C公司，時間不明確），故此在事實認定上，應當認定其對不能辦理過戶登記具有過錯。

綜上，對于B銀行主張事實認定錯誤的再審申請，其并未就具體的哪點事實認定錯誤進行說明，也未提供相應的證據；并且梳理法院認定的上述構成要件，B銀行的再審主張并不成立。按照其再審申請陳述，其實際爭議在于本案應適用《執行異議和復議案件的規定》第27條還是第28條的法律適用問題。

（二）二審法院適用法律正確

1.本案系《九民紀要》頒行后，尚在審理階段的案件

依據B銀行的再審申請，其提出“《執行異議和復議案件的規定》第28條系《執行異議和復議案件的規定》第27條‘但書’中規定的例外情形”，并且舉例最高人民法院2020年4月30日（2020）最高法民申577號裁定書作為支撐依據。

對此需提請法庭注意的是：第28條是否系第27條中規定的例外情形，最高院和各級法院在《九民紀要》頒行前后實際采用的標準是存在差異的，因為《九民紀要》規定：“《會議紀要》發布后，人民法院尚未審結的一審、二審案件，在裁判文書‘本院認為’部分具體分析法律適用的理由時，可以根據《會議紀要》的相關規定進行說理。”也即《九民紀要》頒行前已經完成二審的案件，繼續按照《九民紀要》前的審判思路進行審理，《九民紀要》頒行后的尚未審結的一審和二審案件，按照《九民紀要》相關規定進行說理。

B銀行舉例的最高人民法院2020年4月30日（2020）最高法民申577號裁定書，該再審案件對應的二審判決書(2019)魯民終1063號案件，判決時間是2019年6月，是在《九民紀要》頒行的2019年11月8日前已經出具的生效判決，即便在《九民紀要》頒行后進行的再審，其適用的法律和說理部分也是按照《九民紀要》頒行前的審判思路來進行的，本案是在《九民紀要》之后進行的一審二審的案件，兩者的法律適用和說理部分的依據的法律規定并不一致。

對此，本所律師檢索了最高人民法院和四川省高級人民法院的所有案件，一審二審案件共計八件均適用《九民紀要》、依據第27條規定支持抵押權人的權利優先；剩余再審案件十余件，大多數再審案件都認定在存在抵押權的情況下，購房人存在過錯而未支持購房人的權利；有少數的支持購房人的案件中，是由于購買人是購買住宅的商品房買受人（基于生存權和消費者購房的考慮）故而得以支持。

對此詳見本所律師提交的類案判決的梳理表和案件檢索報告。

對此，本案屬于《九民紀要》頒行后審理的一審二審案件，應適用《九民紀要》的規定。

2.按照《九民紀要》的規定本案應適用《執行異議和復議案件的規定》第27條

依據《九民紀要》第126條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人的抵押權，但該條特別提示，買受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規則。

也即：除非是消費者購買商品住宅，否則對于一般購房人，在抵押權已經生效的情況下的案外人執行異議之訴，應適用《執行異議和復議案件的規定》的第27條，即“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。”《執行異議和復議案件的規定》的第28條僅適用于沒有抵押權情況下的查封。

3.本案并非《執行異議和復議案件的規定》第27條的但書條款

依據《九民紀要》第126條，上述第27條約定的但書條款，指的是：“《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第1條、第2條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持”。也即第27條的但書條款指的是“商品房房消費者的權利”，并非指的是第28條。

4.本案不能適用《執行異議和復議案件的規定》第28條

《執行異議和復議案件的規定》第28條，規定是：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，……”，該條開宗明義，針對的是“金錢債權執行”，是在沒有抵押權情況下的金錢債權執行，并非抵押權的執行。

在這點上，《九民紀要》第126條，也明確了在存在抵押權的情況下，非商品房消費者是不能突破抵押權優先性的基本原則的。

本案再審申請人B銀行是商事主體，購買的房屋系商業房屋，故本案并非基于生存權需要的銷售費者購房，不適用商品房消費者購房的前提條件，其權利是不能突破抵押權的優先性的。

據此，在法律適用方面，B銀行主張本案應適用《執行異議和復議規定》第28條是沒有法律依據的，本案應適用第27條的規定。

綜上，B銀行再審申請理由不成立，請求法院予以駁回。

   4    法院的裁判結果

本案經歷了案件的一審、二審和再審：

一審區人民法院判決支持B銀行的訴訟請求，判決A銀行不得繼續執行抵押物；

二審中級人民法院，判決撤銷一審判決，準許A銀行繼續對抵押物進行執行；

在B銀行申請再審后，四川省高級人民法院經審查后，最終裁定：

駁回B銀行的再審申請。

  5    律師后語

本案涉及的問題在司法實踐中較為專業且極富爭議。本案的歷程也是整個司法實踐從普適性的支持支付購房人權利優先于抵押權，再到甄別購房人是否為消費者購房人進而區別對待的階段。

本案最終勝訴取決于兩個因素：

（一）對類案的研究和對法律動態的關注

本案啟動初始，既有司法判決大都不利于A銀行。但在本所律師接受代理后，詳細研究了該類案件的主要關注焦點，并在比對證據、實地查看、前往派出所核對的過程中，發現合同約定的地址并非B銀行實際占用地址，為本案找到了第一個突破口。

2019年11月份的《九民紀要》的出臺為本案提供了第二個突破口，《九民紀要》的第125條、第126條對于最高人民法院《執行異議與復議規定》的第27條和第28條的適用進行了明晰；然而在實踐層面上，由于既往判決均不利于A銀行，故一審法院仍然判A銀行敗訴。對此，就涉及到下述本案的第二勝訴因素。

（二）律師代理意見匹配法律檢索和數據分析

本案在二審階段和省高院的再審階段，為說服法院支持代理律師意見，律師在充分的案例檢索和數據分析基礎上，通過圖表數據，讓省高院法官一目了然的知悉《九民紀要》施行后裁判思路的變化，并匹配本所律師邏輯清晰、依據明確的代理意見，最終獲得本案的最終勝訴。