中豪破產(chǎn)研究專題文章均摘選自本所律師多年在破產(chǎn)專業(yè)領(lǐng)域的理論研究成果，以企業(yè)破產(chǎn)為主題，囊括了破產(chǎn)實務(wù)中熱點與前沿法律問題，以期對業(yè)界同仁有所助益。

主要觀點：按照最高人民法院指導(dǎo)性案例72號意見，以房抵債合同為諾成合同，在不存在《合同法》第五十二條規(guī)定情形的情況下該合同有效。但債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，債權(quán)人無權(quán)要求以房抵債合同繼續(xù)履行。如果以房抵債合同依據(jù)的基礎(chǔ)債權(quán)為普通債權(quán)，則管理人有權(quán)依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條，《合同法》第九十四條、第一百一十條之規(guī)定/《民法典》第五百六十三條、第五百八十條之規(guī)定解除以房抵債合同，為保證破產(chǎn)工作順利進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)可管理人解除合同通知的效力。  

最高人民法院指導(dǎo)性案例72號[《湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案》（最高人民法院審判委員會討論通過2016年12月28日發(fā)布）]認(rèn)為，借款合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為已付購房款并經(jīng)對賬清算的，在不存在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條規(guī)定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。

該案例中的債務(wù)人尚未進(jìn)入破產(chǎn)程序，故以房抵債合同涉及的當(dāng)事人僅為債務(wù)人與合同相對方，并不涉及其他債權(quán)人。如果債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，以房抵債合同繼續(xù)履行可能符合合同相對方的期待，但是否會構(gòu)成個別清償并損害其他債權(quán)人的利益？如果以房抵債合同不能繼續(xù)履行，該合同是否應(yīng)當(dāng)解除？如果合同不解除，是否會影響破產(chǎn)程序順利進(jìn)行？為此，本文擬討論的問題是：債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，以房抵債合同是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行及管理人是否有權(quán)解除以房抵債合同？

一、破產(chǎn)程序的目的在于集中公平清理破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，除法律規(guī)定或者管理人根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第十八條規(guī)定決定繼續(xù)履行合同之外，債權(quán)人對債務(wù)人根據(jù)合同享有的履行請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一轉(zhuǎn)化為金錢債權(quán)，由債權(quán)人通過申報債權(quán)并根據(jù)法定順位獲得清償。故債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，債權(quán)人無權(quán)要求繼續(xù)履行以房抵債合同

（一）管理人審查以房抵債合同是否繼續(xù)履行參考的政策法律依據(jù) 

首先，管理人會考慮合同繼續(xù)履行是否違反《企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條關(guān)于禁止個別清償?shù)囊?guī)定。其次，管理人還會考慮要求繼續(xù)履行合同是否符合《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2002年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過）第二條及《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（2014年12月29日最高人民法院審判委員會第1638次會議通過）第二十九條關(guān)于消費者購房的特別保護(hù)規(guī)定。再次，管理人亦會考慮繼續(xù)履行合同是否符合《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》第四條、第九條關(guān)于類案處理之規(guī)定。

（二）管理人審查以房抵債合同是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行可參考的裁判案例 

1.《張志浩、威海廣信房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛再審案》[（2020）最高法民申2187號]中最高人民法院裁判觀點：

本案中，涉案購房款的支付大部分系融資頂賬，與基于正常支付全部或大部分房款而產(chǎn)生的物權(quán)期待權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別。綜合張志浩與案外人趙玉景之間的親屬關(guān)系，其利用趙玉景的借款本息抵頂購房款具體情況，以及通過抵銷實現(xiàn)金錢債權(quán)的客觀效果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張志浩不屬于上述規(guī)定所保護(hù)的普通住房消費者。因此，即便認(rèn)定本案中抵銷成立，張志浩履行完了支付購房款的義務(wù)，也不應(yīng)支持其繼續(xù)履行商品房買賣合同并辦理過戶登記的訴訟請求。原審駁回張志浩的相關(guān)訴訟請求，并無不當(dāng)。

2.《孫淑麗與威海廣信房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、柳港輝破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛再審案》[（2020）最高法民申2681號]中最高人民法院裁判觀點：

本案中孫淑麗與廣信公司的原法律關(guān)系為借款合同關(guān)系，隨后通過簽訂《商品房買賣合同（預(yù)售）》以實現(xiàn)以物抵債的交易目的。孫淑麗基于廣信公司的以房抵債行為而形成購房事實，其購房目的在于實現(xiàn)債權(quán)，并非為生活、居住需要。孫淑麗不屬于消費者購房人，不能據(jù)此取得涉案房產(chǎn)的所有權(quán)或者優(yōu)于其他債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)利。

本案中，廣信公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，孫淑麗起訴請求交付涉案房產(chǎn)并辦理過戶登記，系通過訴訟方式提出清償債務(wù)的權(quán)利主張，其訴訟請求的本質(zhì)是個別清償，不符合破產(chǎn)程序公平清償?shù)淖谥迹策`背了《企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條的規(guī)定。因此，原審法院駁回其關(guān)于廣信公司繼續(xù)交付涉案房產(chǎn)并辦理過戶登記的訴訟請求，并無不當(dāng)。

3.《邵仁忠、威海廣信房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛再審案》[（2020）最高法民申3576號]中最高人民法院裁判觀點：

綜合本案事實，廣信公司與宋靈恩之間的借款行為，以房抵債行為，邵仁忠與廣信公司之間的房屋買賣行為，相互關(guān)聯(lián)、密不可分，其實質(zhì)是實現(xiàn)以物抵債的交易目的。原審法院據(jù)此認(rèn)定邵仁忠不屬于商品房消費者，駁回其要求辦理不動產(chǎn)過戶登記的訴訟請求，并無不當(dāng)。

本案所涉房屋雖已辦理預(yù)告登記，但廣信公司進(jìn)入破產(chǎn)重整程序之時，案涉房屋尚未竣工驗收，也不符合實際交付并辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的條件，并無證據(jù)證明案涉經(jīng)預(yù)告登記的房屋已具備轉(zhuǎn)為本登記的條件。且如果允許交付案涉房產(chǎn)將對整個破產(chǎn)重整計劃的實施產(chǎn)生重大不利影響，……原審法院對邵仁忠要求交付房屋并辦理產(chǎn)權(quán)登記的請求未予支持，認(rèn)為邵仁忠作為債權(quán)人可以向廣信公司管理人申報相應(yīng)的債權(quán)，并按《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定實現(xiàn)權(quán)利，亦無不當(dāng)。

二、債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，除了《企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條之外，還可以適用《合同法》等其他法律規(guī)定解除以房抵債合同

1.《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十三條規(guī)定，管理人或者債務(wù)人依照本法規(guī)定解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。

2.《合同法》第九十四條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。

3.《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百六十三條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方。

（二）適用合同法規(guī)定解除以房抵債合同，管理人可以參考下列裁判案例 

1.《西部天成商貿(mào)有限公司與陜西中登投資有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛再審案》[（2021）最高法民申1966號]中最高人民法院裁判觀點：

中登投資公司已進(jìn)入破產(chǎn)程序，案涉房屋目前為在建工程，無論是從法律上還是事實上，中登投資公司已不能繼續(xù)履行合同。原判決以合同目的不能實現(xiàn)為由，適用《合同法》第九十四條的規(guī)定確認(rèn)《商品房買賣合同》已經(jīng)解除，并未適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定，天成公司以其已經(jīng)履行合同義務(wù)，本案不適用該第十八條規(guī)定的再審申請事由不能成立，本院不予支持。

2.《周大發(fā)與重慶雅塑置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛再審案》[(2020)渝民再205號]中重慶高院裁判觀點：

在法院已經(jīng)受理涉案破產(chǎn)申請的情況下，作為抵債物的房屋既未交付，也未辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，仍屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。若不解除以物抵債協(xié)議，將造成破產(chǎn)財產(chǎn)的減損，損害全體債權(quán)人合法權(quán)益。《合同法》第九十四條第五項規(guī)定，在法律規(guī)定的其他情形下，也可賦予當(dāng)事人合同解除權(quán)。一方面，若繼續(xù)履行案涉《商品房買賣合同》，將有違《企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效”之規(guī)定；另一方面，案涉房屋未經(jīng)竣工驗收，也未交付使用屬于在建工程，在破產(chǎn)的情況下，案涉房屋不具備交付條件，不能繼續(xù)履行。

三、債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)清算程序后，管理人有權(quán)解除以房抵債合同

（一）審查管理人是否有權(quán)解除以房抵債合同，除了上述規(guī)定外，在《民法典》頒布前，還應(yīng)考慮《合同法》第一百一十條之規(guī)定；在《民法典》頒布后，還應(yīng)考慮《民法典》第五百八十條之規(guī)定 

《合同法》第一百一十條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

《民法典》第五百八十條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行。有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。

一是，既然合同被確定不能繼續(xù)履行的，其邏輯結(jié)果必然是解除。故此種情況下，由違約方還是守約方行使解除權(quán)，并無實質(zhì)差別，承認(rèn)違約方有解除權(quán)，并不會對違約方造成實質(zhì)損害。對于存在履行障礙、陷入履行不能的合同，對雙方均無再繼續(xù)受其約束的實質(zhì)意義，相當(dāng)于合同約定的權(quán)利義務(wù)已無拘束力，此時任何一方通過行使解除權(quán)，都可以使雙方從已經(jīng)僵死的合同中解脫出來。自然通過訴請法院判決解除合同，應(yīng)當(dāng)是可行的。對于這種合同，守約方要求繼續(xù)履行已經(jīng)確定不能得到支持，違約方要求解除合同，此時，即使不說違約方享有解除權(quán)，但確實也是基于違約方的要求，而作出解除合同的裁判。

由于法院處理案件有法定期限限制，因此在審查過程中往往不能搜索窮盡所有的法律文獻(xiàn)。筆者后來發(fā)現(xiàn)，對此類情形，崔建遠(yuǎn)教授在其新著中提到：“強(qiáng)制履行與合同解除，制度目的相悖，因而兩種救濟(jì)方法是相互排斥的。……《合同法》第一百一十條與合同解除制度暫時沒有掛鉤。但是，鑒于合同已經(jīng)不能履行或債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費用過高，合同繼續(xù)存在意味著束縛當(dāng)事人，不利于輕裝上陣，從事新的交易，從公平合理的立場出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許債務(wù)人在適當(dāng)?shù)臅r間點主張解除合同。……《合同法》第一百一十條本身是針對強(qiáng)制履行的，并不直接是合同解除制度的范疇，但它與合同解除制度相聯(lián)系時，便作為合同解除的特別原因（見崔建遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，法律出版社2015年版，第275頁）。”

二是，不能實際履行時，由違約方行使解除權(quán)，對雙方當(dāng)事人都是一種解脫，是一種優(yōu)化市場資源的及時處理方式，也符合合同法設(shè)立解除制度的追求效率之目的。合同及合同法是有效的利用資源、實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的調(diào)整手段。合同成立后，由于主客觀情勢的變化，有可能遇到使合同當(dāng)事人主觀或客觀遇到履行障礙，合同的繼續(xù)履行有可能變得不可能或不必要，或合同當(dāng)事人訂立合同的目的不能實現(xiàn)。合同解除是由于合同的經(jīng)濟(jì)目的已經(jīng)喪失，即實際履行利益已經(jīng)不能實現(xiàn)。履行利益是指合同當(dāng)事人在履行合同后獲得的收益。合同的利益結(jié)構(gòu)分為成本與收益，一方當(dāng)事人履行合同付出成本，意在獲得對方的履行，增加己方收益，這是合同履行的經(jīng)濟(jì)動因。但是履行利益喪失時，其經(jīng)濟(jì)動因已不復(fù)存在，履行合同也就失去了實際意義，當(dāng)事人解除合同的條件也已成就。此時如果堅持合同繼續(xù)履行，或者只有守約方才能解除合同，無論是對合同當(dāng)事人還是整個社會資源的有效配置，都會有害無益。故對于這種不能履行的合同，通過變相的途徑解決，賦予違約方解除權(quán)及授權(quán)法院予以解除，是有必要的。

（三）支持管理人有權(quán)解除以房抵債合同的裁判案例 

1.趙淑玉與唐山市金鳳桐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)有關(guān)的糾紛再審案[（2019)最高法民申3989號]中最高人民法院裁判觀點：

因以房抵債而簽訂的協(xié)議及商品房買賣合同，實質(zhì)上仍然屬于以房抵債協(xié)議，在人民法院受理破產(chǎn)后，作為抵債物的房屋既未交付，也未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，則仍屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。如不解除以物抵債協(xié)議，繼續(xù)履行將會使得一般債權(quán)人取得房屋所有權(quán)，對其他債權(quán)人不公。就此而言，解除合同符合破產(chǎn)法公平清償債務(wù)、避免個別清償?shù)木瘢诮Y(jié)果上并無不當(dāng)。以房抵債協(xié)議解除后，對于確實享有債權(quán)的，可根據(jù)原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系向管理人申報債權(quán)。

2.《周大發(fā)與重慶雅塑置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛再審案》[(2020)渝民再205號]中重慶高院裁判觀點（同上）。

債務(wù)人與相對方簽訂以房抵債合同已達(dá)到清償債務(wù)的目的，這在房地產(chǎn)開發(fā)中是非常普遍的現(xiàn)象。以房抵債合同項下的房屋尚未辦理完成房產(chǎn)過戶手續(xù)，其仍然屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。如果以房抵債合同均需經(jīng)過訴訟程序解除，在當(dāng)前法院案多人少的情況下，這顯然會浪費寶貴的司法資源。故不論是破產(chǎn)清算、破產(chǎn)重整還是破產(chǎn)和解中，如果法院不認(rèn)可管理人解除以房抵債合同通知的效力，則該合同項下的房屋將無法辦理新的網(wǎng)簽手續(xù)（即以房抵債合同項下房屋無法再次處置），由此將會影響破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)或者復(fù)工續(xù)建工程款的籌集和支付，這顯然會損害眾多債權(quán)人的合法權(quán)益，并可能會給破產(chǎn)案件處理造成不利影響。

（作者：宋濤）